法律说 之“微商”

法律说 之“微商”本站　　闲来无事，放空心情，练练笔头，自我学习，此其一

　　闲来无事，放空心情，练练笔头，自我学习，此其一。其二，屡见朋友圈售卖货品，或是提供某类服务，恐涉刑事风险。其三，时遇同行探讨“微商”之刑事风险问题。其四，顶流主播涉偷逃税款之风波。凡此种种，今天就借此机会说说“微商”的罪与罚之法律问题（为行文方便，以下涉及“微商”的，均不再标注引号）。

　　微商，系指以微信点对点，或微信群作为售卖货品或提供服务（以下统称为售卖货品）的载体，并以与（微信钱包）微信绑定的收付钱款的一种营销模式。简而言之，就是线上、无店铺销售，属于社群营销方式的一种延展。

　　微商所售卖的货品，种类繁多。但凡我们所能想到的，所需用到的任何货品，在微商上几乎均可搜索到，购买到。不过，最为常见的货品种类，还是以美容、护肤品、生活日用品、保健品、服装、鞋类、“奢侈品”、“高仿A货”、海外代购服务、家政服务等居多。

　　货品售卖者，通常就是微商账号的持有者（为陈述方便，姑且称呼为微商，或卖家）。微商通常在其朋友圈发布售卖货品的广告，或是建多个不同的微信群，将有需求或潜在的微信好友、微信号持有者组织在一起，并在其微信群发布售卖货品的广告和相关商品信息。买家若有购买需求，便通过微信聊天的方式向微商发起购买货品的要约（或要约邀请），在

　　双方确认商品型号、数量、价款等信息，并在买家完成付款后，卖家通过快递将货品寄送至买家，至此完成货品交易。

　　法律风险有多种，既有民事责任风险，也有行政责任风险，更有刑事责任风险。本处只探讨微商的刑事责任风险问题。微商刑事责任风险，是指微商通过微信（群）售卖货品因其实施了不正当行为而引发刑事责任、遭受相关处罚、造成经济或声誉损失以及其他负面影响的可能。

　　基于微商全过程的行为模式分析：1.发布广告、2.发展潜在的买家，或通过买家再发展客户、3.售卖货品、4.收款、5.获取买家个人信息。据此，不难得出，微商恐涉以下几种刑事责任风险：1. 虚假广告罪、2.组织、领导活动罪、3.销售假冒注册商标的商品罪、4.销售侵权复制品罪、5.逃税罪、6.侵犯公民个人信息罪。前述刑事责任风险并非微商全部刑事责任风险，尚包括刑法分则第六章妨害社会管理秩序罪中所涉相关罪名。

　　刑法第222条规定，虚假广告罪，是指广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的行为。根据刑法第96条之规定，此处违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。

　　广告法规定，广告应当真实、合法，以健康的表现形式表达广告内容，广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。否则，即为虚假宣传。简而言之，若微商在其微信（群）中对相关商品的性能、功能、产地、用途、成分、允诺等作出与客观情形严重不符的宣传，就构成虚假广告，涉嫌刑事违法。

　　根据《最高人民检察院、关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称刑事立案标准（二））第75条之规定，涉嫌如下行为的，应予以立案追诉其刑事责任：1.违法所得数额在十万元以上的；2.给单个消费者造成直接经济损失数额在五万元以上的，或者给多个消费者造成直接经济损失数额累计在二十万元以上的；3.假借预防、控制突发事件的名义，利用广告作虚假宣传，致使多人上当受骗，违法所得数额在三万元以上的；4.虽未达到上述数额标准，但两年内因利用广告作虚假宣传，受过行政处罚二次以上，又利用广告作虚假宣传的；5.造身伤残的；6.其他情节严重的情形。

　　刑法第224条之一规定，组织、领导活动罪，是指组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的活动。

　　组织、领导活动罪的具体行为特征：1.以推销商品、提供服务等经营活动之名；2.以缴纳一定费用，或购买商品、服务等的方式获得参与资格；3.具有一定的顺序层级；4.以发展人员数量作为计酬或是返利的依据；5.胁迫、诱导参加者继续发展下线.扰乱正常的经济社会秩序。

　　根据刑事立案标准（二）第78条之规定，若微商以售卖货品为名，要求入群者以缴纳费用或者购买相关商品获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫入群者继续发展他人参加，骗取财物，涉嫌组织、领导的活动人员在三十人以上且层级在以上的，微商之行为涉嫌构成组织、领导活动罪。

　　根据刑法第214条之规定，微商涉销售假冒注册商标的商品罪，是指微商销售明知是假冒注册商标的商品（不具正当权利来源的），违法所得数额较大或者有其他严重情节的行为。根据刑事立案标准（二）第70条之规定，存在以下情形的，微商应被刑事立案追责：1.销售金额在五万元以上的；2.尚未销售，货值金额在十五万元以上的；3.销售金额不满五万元，但已销售金额与尚未销售的货值金额合计在十五万元以上的。

　　根据刑法第217条之规定，微商以营利为目的，有下列侵犯著作权或者与著作权有关的权利的情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，即涉嫌构成销售侵权复制品罪：（1）未经著作权人许可，复制发行、通过信息网络向公众传播其文字作品、音乐、美术、视听作品、计算机软件及法律、行政法规规定的其他作品的；（2）出版他人享有专有出版权的图书的；（3）未经录音录像制作者许可，复制发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像的；（4）未经表演者许可，复制发行录有其表演的录音录像制品，或者通过信息网络向公众传播其表演的；（5）制作、出售假冒他人署名的美术作品的；（6）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的。

　　根据《最高人民检察院、关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》（下称刑事立案标准（一））第27之规定，若微商明知为侵权复制品而予以销售的，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（1）违法所得数额十万元以上的；（2）违法所得数额虽未达到上述数额标准，但尚未销售的侵权复制品货值金额达到三十万元以上的。

　　根据国家相关税法规定，销售货物，或取得收入，应按照相应税率缴纳税款。微商售卖货品通常是点对点的个人到个人，且买家均不会要求卖家提供相应；微商从事线上销售而获得的收入依法亦应按照国家相关税率标准缴纳个人所得税等。但因对微商存在监管的灰色地带，导致其存在偷逃税款的可能。

　　根据刑法第201条、刑事立案标准（二）第57条之规定，微商实施采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款数额5万并且占应纳税额百分之十以上的行为，涉逃税的刑事风险。

　　当然，根据刑法第201条第四款之规定，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任（五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外）。易言之，逃税行为，是一个“可变”的违法行为，即逃税行为本是一个刑事违法的行为，但刑法亦规定，经行政机关处理后，可视为一个行政违法行为。因此，对于微商逃税的，可由行政机关处理。

　　微商在售卖货品过程中，需将货品以快递的方式寄送至买家。如此，微商将会获取大量的买家个人信息。微商所取得的买家个人信息，仅能用于寄送快递之用，微商不可将其所获取的买家个人信息出售或提供给他人的。否则，即存在涉嫌侵犯公民个人信息罪的刑事风险。

　　根据刑法第253条之一、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第3、5、6条之规定，微商若向他人出售或提供买家个人（并非仅限于买家）通信记录500条以上的，即涉嫌构成侵犯公民个人信息罪的刑事风险。

　　最后，随着国家监管层严格、规范的管理，必然会促使、促进微商更主动依法合规经营，以共同打造一个全商事主体均能公平参与竞争的营商环境。